目錄

　　一、問題與爭論：功能主義擔保立法模式與融資租賃合同性質

　　二、交易本源與合同性質：《民法典》合同編的視角

　　三、民法典功能主義擔保立法的表達及其限度：《民法典》物權編的視角

　　四、擔�；δ芨脑斓姆蛇m用：《民法典擔保解釋》的視角

　　五、權利性質與實質影響：理論爭議的實務體現

　　六、同命相連：擔�；脑鞂ΡＡ羲袡噘I賣的沖擊與啟示

　　七、結語

動產擔保制度的功能主義立法，作為民法典立法成果的一個重要亮點和創新點，已引發學術界和實務界的廣泛關注和討論，而《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第388條對融資租賃法律制度的影響則是其中最受關注也是引發爭論最多的問題之一。爭論的核心，是該條規定是否將融資租賃交易中出租人的所有權轉變為擔保物權，出租人享有的是擔保物權的救濟方式還是所有權的救濟方式；破產法語境下則主要體現為是取回權還是別除權。在理論上，要解決的是擔保的功能主義立法的限度問題；在實務上，要解決的是出租人的訴訟請求如何設定以及是否應當得到支持的問題。

　筆者試圖從《民法典》第388條的立法動機、文本表達，第388條與《民法典》合同編融資租賃合同章的關系，以及民法典擔保制度司法解釋的立場的不同視角，梳理《民法典》第388條對融資租賃出租人權利的影響及其限度，并從承租人違約和承租人破產兩個語境分析其在司法適用中的路徑。

　　一、問題與爭論

　　功能主義擔保立法模式與融資租賃合同性質

　�。ㄒ唬﹩栴}由來：功能主義立法的影響及其現實體現

　　《民法典》第388條第1款有關擔保合同包括“其他具有擔保功能的合同”的規定，被認為是動產擔保交易的功能主義立法在我國民法典中的具體體現。立法機關于2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上作出的《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》（下稱《民法典草案說明》）載明：民法典“擴大擔保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能，增加規定擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同（草案第三百八十八條第一款）”。據此，有學者認為，立法機關認為融資租賃合同是擔保合同，實現了動產擔保的一體化立法，并在理論界和實務界產生重要影響。

　　在理論上，有學者據此推斷出《民法典》第388條對融資租賃進行了擔�；脑�，融資租賃出租人享有的物權是擔保物權、破產時的別除權，而不是所有權、破產時的取回權。而另有學者則認為，融資租賃的擔保交易化是有限度的，但將其限度局限于直接租賃的三方交易，而不適用于售后回租的兩方交易。高圣平教授的研究清晰點明了功能主義擔保立法與形式主義立法之間的矛盾，并提出了體系化適用《民法典》物權編和合同編的意見，試圖由此化解二者之間的沖突。在實務上，上述爭論直接影響出租人能以何種物權主張行權：只能按照擔保物權行權，還是可以自主選擇主張所有權或擔保物權？

　�。ǘ┖诵姆制纾喝谫Y租賃合同是不是擔保合同？

　　主張出租人享有的是擔保物權而不是所有權的觀點，主要依據是《民法典》第388條和民法典的立法說明。其邏輯是第388條規定融資租賃合同是擔保合同，所以出租人的權利是擔保物權。此觀點值得細究。

　　從文義解釋看，《民法典》第388條第1款有關擔保合同包括“其他具有擔保功能的合同”的規定，并未明確“融資租賃合同是擔保合同”。盡管《民法典草案說明》提及融資租賃，但其文義也僅僅表述為“明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能”，而未明確表述為“融資租賃合同是擔保合同”。對于第388條第1款規定的“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，也值得進一步推敲，如違約金條款、定金都具有擔保功能，這些合同是否屬于該條所指的“擔保合同”？換言之，具有擔保功能的合同并不等于擔保合同。

　　從體系解釋看，第388條位于《民法典》“物權編”，而不是“合同編”。其要解決的是物權問題，還是合同問題？如果要解決物權問題，為什么又要落腳到“擔保合同”上？如果是合同問題，那么合同當事人之間權利義務的依據是合同的約定、《民法典》合同編的規定，還是《民法典》物權編第388條的規定？如果答案是后者，進一步的追問則是：第388條能解決融資租賃合同雙方當事人之間的權利義務問題嗎？或者說，第388條真正要解決的是合同問題，還是物權問題？

　�。ㄈ┨綄こ跣模骸睹穹ǖ洹返�388條的目的、功能與實現

　　《民法典》第388條的目的和功能是什么？全國人大法工委組織編寫的民法典釋義書中并未涉及。但根據參與民法典起草的相關學者介紹，其動因是優化營商環境、消滅隱形擔保。通過將融資租賃合同定性為擔保合同，就能實現這個目的嗎？不能。因為合同僅僅是解決合同當事人權利義務的依據，不能解決權利公示的問題。通過消滅隱形擔保來優化營商環境，需要通過物權的登記公示來實現。僅對擔保合同的內涵和外延進行調整，尚不足以達致優化營商環境、消滅隱形擔保的目標。在《民法典》頒布后、施行前，國務院于2020年12月22日發布的《關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18號），明確“自2021年1月1日起，在全國范圍內實施動產和權利擔保統一登記”，且將融資租賃納入“動產和權利擔保統一登記范圍的擔保類型”，才是解決出租人權利公示公信、消滅隱形擔保的關鍵一步。換言之，《民法典》第388條的目的和功能，并非通過擔保合同的約定本身實現，而是通過將擔保合同的外延擴張至融資租賃合同，且通過明確動產和權利擔保統一登記的方式明確融資租賃交易的租賃物登記，才真正實現了出租人權利的登記公示，優化了營商環境，避免了隱形擔保。事實上，即使不對融資租賃進行擔�；脑�，直接規定租賃物所有權的登記機關，也能完成公示權屬、消滅隱形擔保的目的，甚至更為簡潔清晰。擔�；脑旌蛢灮癄I商環境之間并非絕對的單線勾連邏輯。

　�。ㄋ模⿲崉諣幾h：出租人的權利性質及行權方式

　　在功能主義擔保立法的語境下，基于融資租賃合同定位為擔保合同的邏輯，出租人的所有權被定性（轉換）為了擔保物權。此時，實務中最大的爭議在于，出租人能否同時享有所有權的保護和擔保物權的保護。否定出租人所有權的觀點認為，《民法典》第388條完成了對融資租賃出租人所有權的變性，出租人只能按照擔保物權的行權途徑主張優先受償權�？隙ㄕ邉t認為，第388條并未否定《民法典》合同編融資租賃合同章的規定，也未否定融資租賃合同的約定，其肯定了融資租賃的擔保功能，增加了出租人按照擔保物權的規定主張權利的方式，而不是變性，所有權的性質未變、功能未減。在破產語境下，出租人對租賃物的所有權可以通過取回權行使，而擔保物權只能通過別除權保障，二者的保護強度有顯著差異。

　　面對上述爭論和分歧，我們需要從整體上考量《民法典》合同編融資租賃合同章和《民法典》物權編第388條的關系，探尋其內在體系和外在結構，并從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，下稱《民法典擔保解釋》）對《民法典》第388條的發展和續造，來細化功能主義擔保立法語境下融資租賃合同的性質及出租人的權利性質，以此為基礎，構建出租人的行權及救濟途徑。

　　二、交易本源與合同性質

　　《民法典》合同編的視角

　　《民法典》合同編融資租賃合同章的規定，除第745條有關租賃物所有權對抗效力的規定作出重要修改，以及新增第759條有關到期支付象征性價款時租賃物歸屬的規定外，幾乎完全承襲了《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》，已廢止）及《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號，已被修改）的規定。如果說《民法典》第388條規定是《民法典》對融資租賃合同及出租人所有權的根本性變性的話，那么《民法典》合同編對融資租賃合同及出租人所有權的修改，可以說是微乎其微。因此，當我們討論民法典時代融資租賃合同項下出租人的物權性質及其救濟的時候，不能拋開《民法典》融資租賃合同章的規定，而僅從《民法典》第388條中尋找答案。

　�。ㄒ唬┬再|爭論與立法選擇

就融資租賃合同的產生及其理論、立法淵源而言，其并非濫觴于羅馬法理論及《德國民法典》的立法實踐，而是來源于美國的交易實踐�！睹穹ǖ洹返�735條規定：“融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同�！边@條規定與《合同法》第237條完全一致。其對融資租賃合同的定義，并非通過內涵與外延的界定方式實現，而是通過對交易過程的描述實現。

　　民法學理需要解決的是對一個新的交易模式的理論歸類，以使得融資租賃合同能夠在《民法典》及民法學理論的體系內找到適合的位置，并通過理論解釋實現理論自洽。實際上，融資租賃作為產生于美國的交易模式，對大陸法系國家的民法學者、立法者而言，也是舶來品，也不得不通過民法學理論的調適回應其法律性質。在學理上，大陸法系有關融資租賃合同性質的代表性觀點主要包括分期付款買賣合同說、租賃合同說、借款合同說、買賣合同說、動產擔保合同說、商事代理合同說等。但上述各種觀點都是從既有理論出發框定新生事物，必然遇到削足適履的問題，而只有無名合同說或者獨立合同說才能完整地體現其交易過程和交易全貌。事實上，無論是國際私法協會的《國際融資租賃公約》《租賃示范法》，還是我國的《合同法》，在事實上采取的都是獨立合同說的模式，以回應交易實踐所需。

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　　但是，獨立合同說只能解決立法技術問題，本質上回避了行為和權利定性。在討論具體情境時，我們仍然要面對合同性質和權利性質的學理問題，以解決法律規定不明或者法律規定有爭議時出租人的權利性質和救濟途徑。唯一需要抉擇的是理論解釋的周全性和妥當性。

　　如果說前者的合同定性思路是“合”，那么后者的權利定性思路或許可以是“分”。德國學者梅迪庫斯認為，融資租賃存在類似于合同聯立的交易結構：在承租人和出租人之間存在一個租賃合同，在出租人和出賣人之間存在買賣合同。此性質判斷，與《民法典》第735條對融資租賃交易過程的描述是一致的。此種定性的目的，仍是從法理上分析出租人享有的物權的性質，并據此作為出租人行權和救濟的法理依據。

　　從法理上看，融資租賃交易包括兩個合同，涉及三個主體（參見圖1融資租賃法律關系圖）。從交易過程看，租賃物交付前后分別為不同的主體所占有。買賣合同是融資租賃合同權利義務履行的組成部分，但二者并沒有主從關系。租賃物交付前，所有權為買賣合同中的出賣人所有；租賃物交付后，納入融資租賃合同輻射范圍，在租賃期間，租賃物所有權歸出租人所有，承租人享有的是占有使用租賃物的權利。

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　　從《民法典》合同編融資租賃合同章的法律規定看，《民法典》第745條規定，出租人對租賃物享有所有權；第757條、759條規定，租賃期限屆滿，對租賃物權屬約定不明的，推定所有權歸出租人，除非約定以象征性價款為所有權轉移條件。上述規定，無一不是重申了《合同法》融資租賃合同章有關租賃期間租賃物所有權歸屬于出租人的規定�！睹穹ǖ洹返�752條有關承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金時出租人可以收回租賃物的規定，正是出租人行使所有權權能的具體體現。概言之，《民法典》除了對出租人所有權的對抗效力及特定情形下租賃物的所有權歸屬作出修改和明確外，并未否定合同法時代融資租賃合同性質及出租人所有權的規定，更沒有出租人僅享有擔保物權而不享有所有權的規定。

　　如果按照變性論的觀點，融資租賃期間，出租人只享有擔保物權，那么擔保物權人只能就擔保物價值優先受償，并不能主張收回租賃物，此點與《民法典》第752條的規定矛盾。根據變性論的邏輯，所有權在租賃物由出賣人交付給承租人時，租賃物所有權就轉移給了承租人，那么租賃期限屆滿后，無須特約，仍然應當歸屬于承租人。只有特約歸屬于出租人，所有權才經“二次轉移”由承租人轉移給出租人。此點又與《民法典》第757條規定無特約時租賃物所有權應當歸屬于出租人相矛盾。因此，變性論的觀點與《民法典》合同編融資租賃合同章的規定顯著不符。

　　功能主義擔保立法在《民法典》合同編中的唯一體現，是將《合同法》第242條“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產”中的第二句修改成了《民法典》第745條“出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人”。那么，這句話否定出租人享有的所有權了嗎？并沒有。從文義解釋看，前半句仍然是肯定出租人的所有權屬性，僅僅是后半句將出租人所有權的法定優先效力改成了登記優先效力。其實質，或者立法者真正要解決的，是出租人所有權在租賃物物權堆疊的沖突中的排序問題，而不是將其所有權變性為擔保物權。

　　為什么要做這樣的修改呢？是出租人刻意將其所有權“隱形”嗎？事實并非如此。由于大量租賃物主要是機器設備類的動產，而動產所有權的法定登記機關始終未從法律、行政法規的層級上予以明確，只能以占有為所有權的外觀，因出租人并不實際占有租賃物，導致出租人對租賃物的物權存有很強的不安全感，迫切希望明確其物權的法定登記機關、登記方式，以保障其所有權。這是前民法典時代融資租賃行業希望從立法上解決的主要問題。

　　將所有權變性為擔保物權，就能解決隱形擔保的問題了嗎？仍然不能。從本質上來說，所謂融資租賃出租人所有權的隱形擔保，并不是其物權性質導致的，而是缺乏物權登記機關導致的。真正要解決的，不是出租人所有權的變性問題，而是明確所有權的登記機關問題。只要明確了出租人對租賃物物權的法定登記機關，其權利到底是所有權還是擔保物權，絲毫不影響其對租賃物權利競爭的排序。而如果沒有規定出租人對租賃物的物權登記機關，即使將其變性為擔保物權，也仍然不能解決其物權競爭的效力順位、對抗問題。事實上，不需要對出租人的所有權做任何變性，只要明確租賃物所有權的登記機關，就可以實現所有權登記的公示公信，完全可以解決所謂的隱形擔保問題。

　　《民法典》合同編規定出租人享有的是所有權，而不是擔保物權，并不妨礙其所有權具有擔保功能。在租賃期間，租賃物占用、使用、收益的權能都由承租人行使，租賃物的風險由承租人承擔，出租人對租賃物的所有權確實主要體現為對租金債權的擔保功能。但擔保功能不等于擔保物權，其權能大于擔保物權。所有權比擔保物權效力更“強”的地方在于，其具有彈力性，可以通過行使取回權，實現其圓滿的所有權，而擔保物權僅僅是價值實現的優先權。把出租人的所有權變性為擔保物權，將從根本上剝奪其選擇取回物的權利，導致對出租人的物權保障大幅減損。這也是本文要反復強調和論證這一法律問題的現實意義所在。

　　三、功能主義擔保立法的表達及其限度

　　《民法典》物權編的視角

　　民法典功能主義擔保立法的思想集中體現在《民法典》第388條及《民法典草案說明》中。

　�。ㄒ唬┠康呐c途徑：《〈民法典〉草案說明》的鮮明表達

　　《民法典草案說明》中有關擔保物權的說明特別提到了四點，即擴大擔保合同的范圍、預留動產抵押和權利質押登記制度、簡化抵質押合同的一般條款以及明確實現擔保物權的統一受償規則，其目的是“為優化營商環境提供法治保障”。其中，就“擴大擔保合同的范圍”而言，特別強調“明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能，增加規定擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。

　　前已述及，如果說為優化營商環境提供法治保障的主要實現方式是消滅隱形擔保，那么并非必須通過將出租人的所有權變性為擔保物權才能實現。只要明確租賃物的所有權登記機關，同樣可以使得其隱形擔保得以顯形，產生公示公信的效果。這與將其變性為擔保物權再明確擔保物權的登記機關和效力，在物權沖突時的對抗效力上并無二致，實現“物權的順位保護規則”，而不僅僅是“擔保物權的統一受償”。

　�。ǘ┮幏冻尸F：《民法典》第388條的惜字如金

　　全國人大法工委組織編寫的民法典釋義書闡釋《民法典》第388條規定的立法意旨是“關于擔保合同從屬性以及擔保合同無效后法律責任”的規定。但從該條規定的表述看，第1款的后兩句和第2款是對擔保從屬性和擔保無效后法律責任的規定。第1款第1句是強調擔保合同的書面形式，第2款是擔保合同的類型。上述釋義書對該條規定的解讀惜字如金，僅僅是重復了《民法典草案說明》的原文，即“擔保合同除包括本法規定的抵押合同、質押合同外，還包括其他具有擔保功能的合同，如融資租賃、所有權保留等非典型擔保合同”，并未解釋為何要在此處將融資租賃、所有權保留等非典型擔保合同特意納入，以及為什么沒有在《民法典》第388條規定中列舉。值得注意的是，該條釋義同時強調，“擔保合同的成立和生效等問題應當依照《民法典》合同編的有關規定”。

　�。ㄈ┕δ芴綄ぃ毫信e擔保合同類型的真正目的

　　我們不禁要問：《民法典》第388條位于物權編，應當解決物權問題，為什么卻落到了“合同”的規定上？對比《民法典》第682條有關保證合同的從屬性和無效后果的規定可見，第388條后三句話，除將保證合同改為擔保合同外，其他內容與第682條完全一致。據此可見，第388條后三句話的功能在于強調擔保物權合同的從屬性及無效后果。而前兩句話則主要解決擔保物權合同的書面形式和擔保物權合同的類型問題，與本條立法意旨“擔保合同的從屬性及擔保無效”的后果無關。從立法技術上來看，擔保物權合同的形式要求、擔保物權合同的類型應當獨立成條，而無須并入第388條。并入的唯一理由，只是本條和擔保物權中的“合同”有關。

　　需要進一步考察的是，硬性植入擔保合同類型的規定，意欲何為？能解決合同當事人之間的權利義務關系嗎？并不能。當事人之間的權利義務關系來源于約定和法定。就“擔保合同”的權利義務而言，《民法典》第388條僅僅強調了書面形式、從屬性及無效后果，本身并不能解決融資租賃合同當事人之間的權利義務關系。而融資租賃合同關系當事人的權利義務內容仍然來源于《民法典》合同編融資租賃合同章以及融資租賃合同的約定。即便對《民法典》第388條的擔保合同進行從屬性規定，也很難適用于融資租賃交易。因為融資租賃交易中雖然涉及買賣合同和融資租賃合同，但二者并沒有主從合同關系。有學者認為融資租賃本身可以拆分成主合同和擔保合同，主合同是租金債權合同，出租人就租賃物的價值優先受償，是作為擔保的從合同，由此實現了理論上的周全。但這種解釋與交易過程和交易實踐并不相符。因為融資租賃交易實踐中，存在的只有買賣合同和租賃合同兩個合同，而不是將租金和租賃物的擔保功能拆分為兩個合同。

　　從《民法典草案說明》有關“為優化營商環境提供法治保障”的立法目的，以及“為建立統一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間”“實現擔保物權的統一受償規則”的擔保物權修改內容看，其功能主要是通過動產擔保的統一登記來消滅隱形擔保，實現出租人物權的登記公示。

　�。ㄋ模├碚撊毕荩簞赢a擔保與不動產融資租賃的分裂

　　主張第388條的功能主義立法模式將出租人的所有權變性為擔保物權的觀點，還存在另一個根本性的缺陷，就是該條主要解決的是動產和權利的擔保問題，并未涉及不動產的融資租賃問題。那么，在不動產融資租賃（如房屋和土地使用權）情形下，租賃物的所有權有法定登記機關，登記的性質是所有權（如房屋的所有權），能否仍然將其解釋為“擔保物權”，實現所有權的變性？這顯然是有違物權法定原則的。事實上，無論是《民法典草案說明》還是參與立法的學者言說，都未觸碰不動產融資租賃的問題，都將功能主義擔保立法落在“動產和權利擔�！鄙�。因為不動產融資租賃有明確的所有權登記機關，并不存在隱形擔保的問題。由此造成的結果是，不動產融資租賃是否屬于第388條規定的“擔保合同”，其所有權登記能否解釋為“擔保物權”，答案是模糊的。如果不能解釋，就出現了對融資租賃交易中出租人物權性質解釋的分裂：租賃物為不動產時，出租人享有的是所有權；租賃物為動產時，出租人享有的是擔保物權。這個結果，于法理和規范，都難以自圓其說、邏輯自洽。

　　雖然不動產融資租賃在我國的融資租賃交易實踐中并不一定占據主流，但只要我國立法上承認不動產融資租賃，“功能主義擔保立法”學說論證就不應對其視而不見，而僅在動產和權利范圍內討論融資租賃的擔�；脑�。

　　四、擔�；δ芨脑斓姆蛇m用

　　《民法典擔保解釋》的視角

　　關于《民法典》第388條對融資租賃擔�；南薅燃捌浞蛇m用問題，《民法典擔保解釋》作了進一步的細化和發展。

　�。ㄒ唬┕δ芑南薅龋簩Ψ堑湫蛽７蛇m用邊界的劃分

　　《民法典擔保解釋》第1條規定：“因抵押、質押、留置、保證等擔保發生的糾紛，適用本解釋。所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛，適用本解釋的有關規定�！痹摋l規定區分了擔保解釋的普遍適用性和融資租賃等非典型擔保的特別適用性。根據該條規定，僅有部分擔保司法解釋的條文適用于融資租賃，并且主要是涉及“非典型擔保涉及的擔保功能”的規則，具體包括：“有關登記對抗的規則；有關擔保物權的順位規則；有關擔保物權的實現規則；有關價款優先權等擔保規則”，當融資租賃等非典型擔�！耙蚰芊褚约叭绾芜m用前述規則發生糾紛時，可以適用《民法典擔保解釋》的相關規定”。換句話說，其他有關擔保制度的規定，并不適用于融資租賃。而有關所有權保留、融資租賃、保理、讓與擔保、保證金等非典型擔保的內容，集中體現在該司法解釋的第四部分“關于非典型擔�！碑斨�。

　　具體而言，涉及融資租賃的分別是《民法典擔保解釋》第65條有關對《民法典》第752條承租人欠租時出租人違約救濟途徑的解釋，以及第67條關于對抗效力的解釋。從規范內容看，除了擔保物權實現涉及出租人和承租人之間的權利義務關系外，有關登記對抗、順位的規則，主要是出租人與融資租賃合同法律關系外部主體之間的物權沖突解決，并不涉及出租人和承租人之間的權利義務關系。而在外部對抗和順位上，判斷的依據是登記與否，至于登記的是擔保物權還是所有權，抑或僅僅是“融資租賃交易”的登記，并不影響外部順位。只要是法定登記方式，都有法定登記效果�？傮w而言，《民法典擔保解釋》第1條規定精細闡釋了《民法典》第388條、《民法典草案說明》試圖通過“擔保合同”的類型化列舉所欲實現的消滅隱形擔保的目標，并且清晰劃定了功能主義擔保立法的規范適用邊界。

　�。ǘ┰鋈葸�是變性：《民法典擔保解釋》第65條的立場

　　《民法典擔保解釋》第67條規定非典型擔保的物權對抗問題，與《民法典》融資租賃合同章關聯不大，此處不再贅述。值得深入研究的是《民法典擔保解釋》第65條，其清晰表達了功能主義擔保立法在出租人物權保障上的立場是“增容”而非“變性”。

　　《民法典》第752條規定了承租人違約時，出租人可以選擇主張全部租金債權或者收回租賃物，實現完滿的所有權�！睹穹ǖ鋼＝忉尅返�65條第1款對此進行了細化：在選擇租金債權的前提下，并不意味著出租人放棄了租賃物的物權保障，還可以同時主張“以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償”，可以“請求參照”民事訴訟法實現擔保物權的程序拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金；第2款則規定了出租人選擇行使所有權、收回租賃物以后，租賃物價值的確定方法。此兩款規定精準地劃定了出租人所享有的權利性質、權利順位及權利邊界，在此有必要進一步細究其落筆之處的法理基礎。

　　《民法典擔保解釋》第65條第1款明確了三點：一是肯定了其擔保物權的功能，也就是在主張債權的同時，仍然可以就租賃物的變價款主張權利。二是明確了其“參照”擔保物權程序實現的方式，而不是“按照”擔保物權程序——因為出租人享有的是所有權而不是擔保物權。三是僅明確了就價款受償，而未明確“優先受償”。為何？因為能否優先，要取決于出租人對租賃物的所有權有沒有按照法定程序在法定機關辦理法定登記。而非典型擔保能否優先的問題，也就是《民法典》第388條所欲實現的物權登記顯形化并據此確定順位順序的問題，在《民法典擔保解釋》第67條中已經統一予以明確，在此無須重復。

　　《民法典擔保解釋》第65條第2款也明確了三點：一是肯定了出租人對租賃物的所有權，因為只有所有權才能主張收回，擔保物權只是價值優先受償權，不能主張取回；二是就租賃物的價值確定方法作了細化規定，其目的在于明確其所有權的價值擔保屬性，解決清算價值爭議問題；三是行使取回權，并不必然引發清算，只有承租人提出抗辯或者反訴時才啟動價值清算，此點亦與擔保物權有根本不同。

　�。ㄈ┕残耘c差異：所有權變性為擔保物權與實現所有權的擔保功能

　　就融資租賃出租人所享有的所有權是否具有擔保功能而言，變性論與增容論二者并無差異。租賃期間，出租人雖然享有對租賃物的所有權，但其并不能占用使用租賃物，更為重要的是，其并不承擔租賃物本身的風險。此與買賣合同及普通租賃合同項下，物的風險由物的所有權人承擔，有顯著不同。原因在于，融資租賃交易中，出租人的主要功能是融資。租賃物是融資的實現方式和物質載體。沒有租賃物、租賃物的所有權，融資租賃交易本身也就不存在了，成了單純的借款。租賃期間，出租人享有租賃物所有權的最主要功能在于保障出租人租金債權的實現，也就是租金債權的擔保。故在出租人所有權具有擔保功能這一點上，變性論與增容論并無二致。

　　變性論與增容論的核心爭議在于：變性論是從根本上否定租賃期間出租人的所有權，只能按照擔保物權的規定主張價值上的優先受償權；增容論是在肯定出租人對租賃物的所有權的前提下，增加了出租人選擇參照擔保物權行使價值上的優先受償權的維權方式。前者是在實質上剝奪了出租人對物本身的取回權和處分權，后者則是在肯定其所有權屬性的基礎上增加了其價款優先受償的途徑。如果說《民法典》對此問題的觀點言而未盡的話，那么《民法典擔保解釋》則已經精細地劃出了功能主義擔保的邊界，值得肯定。變性論和增容論并非純粹的理論爭議，在司法實踐中，二者在融資租賃合同糾紛、執行異議之訴、承租人破產時，各有其不同的具體體現，對出租人和其他相關主體的權利影響重大。以下分述之。

　　五、權利性質與實質影響

　　理論爭議的實務體現

　　《民法典》第752條完全承繼了《合同法》第248條的規定，但《民法典》第388條的規定，給該條規定的適用帶來了新的變化。

　�。ㄒ唬┖贤〞r代承租人違約時出租人救濟路徑的設計與法理

　　合同法時代，圍繞該條規定的爭議，主要是“且”還是“或”的關系，即在承租人逾期支付租金的情況下，出租人能同時主張“支付全部租金”和“解除合同，收回租賃物”，還是只能擇一主張。

　　在合同法的語境下，租金是買賣合同項下購買全部租賃物的價款及費用、利潤的對價，也是融資租賃合同項下承租人占用使用租賃物的對價。買賣合同已經履行完畢，融資租賃合同仍在履行期間。如果出租人選擇了支付全部租金，只是融資租賃合同項下未到期的租金加速到期，在租賃期限屆滿之前，出租人仍然承擔將租賃物交給承租人占用使用的義務，也就是融資租賃合同仍然在繼續履行，此與“解除合同，收回租賃物”的救濟方式顯然是矛盾的，故出租人不能將租賃物收回。因此，《合同法》第248條規定的“可以”“也可以”的兩種救濟途徑，是“或”的關系，而不是“且”的關系。在出租人選擇全部租金加速到期的情況下，不用收回租賃物。在出租人選擇解除合同、收回租賃物的情況下，不能主張全部租金。簡言之，在債權（全部租金）和物權（租賃物所有權）之間，出租人只能擇一主張。

　�。ǘ┟穹ǖ鋾r代承租人違約時出租人救濟路徑的設計與法理

　　民法典時代，《民法典擔保解釋》第65條對融資租賃擔保功能化進行了續造，并在實現機制上進行了銜接。該條第1款、第2款分別對應《民法典》第752條（《合同法》第248條）中的請求支付全部剩余租金和解除合同、取回租賃物的訴訟請求。其中，第1款在明確支持全部租金的訴訟請求的同時進一步規定，可以同時主張“以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償”，且可參照民事訴訟法的擔保物權實現程序，以所得價款支付租金。此條規定可謂對融資租賃擔�；δ芨脑斓闹卮蟀l展，并對出租人的救濟訴請產生重大影響，新增了一種出租人的行權方式，即要求支付全部租金，并以租賃物價款優先受償。該救濟方式不屬于原《合同法》第248條規定的內容，是基于《民法典》第388條的規定，通過對《民法典》第752條進行解釋而得出的。從經濟實質來看，出租人可以同時主張債權和物權，但與合同法時代的差異在于，雖然此時主張的債權是全部租金，但主張的物權是擔保物權而非所有權。行使擔保物權的目的是清償租金債權，效力是價值上的（優先）受償。此時，租賃物的價款必然、必須用于清償、扣減租金債權。易被忽略的一個權利保護細節是，在出租人行使擔保物權功能的情境下，對融資租賃合同履行情況及承租人利益的沖擊和影響。

　　1.  主張以租賃物價款清償租金債權時的合同履行狀態

　　出租人主張支付全部租金，且以租賃物價款優先受償，此時，融資租賃合同是否仍在繼續履行？在《民法典》第752條的語境下，主張全部租金，融資租賃合同并未解除，因此承租人仍然可以占用使用租賃物，直到租賃期間屆滿。但出租人行使擔保物權，承租人必然無法繼續占用使用租賃物，因此融資租賃合同事實上也無法繼續履行了。就此點而言，其與解除融資租賃合同的法律后果無異。唯一的差別在于，租賃物是被出租人自行取回，還是被拍賣變賣給第三方。故從《合同法》第248條無法解釋出《民法典擔保解釋》第65條，只有同時結合《民法典》第388條和《民法典》第752條，才能解釋出《民法典擔保解釋》第65條，這是融資租賃擔保功能化“增容”的產物，其在合同的履行狀態上屬于合同解除（對物和債同時主張并清算），而不再是承租人繼續占用使用租賃的合同繼續履行（參見表1承租人逾期付租，出租人的行權方式）。

　2.  對承租人占用使用租賃物權利的影響

　　租金加速到期，租賃物被拍賣變賣，將導致承租人對物占有使用收益的權利被提前剝奪，是否會導致加劇承租人的損失？從物的占用使用收益利益來看，確實如此。但租賃物在此時拍賣變賣，與租賃期滿再拍賣變賣，價值不同。通常而言，如果租賃物是機器設備，其折舊價值與分期支付的租金有對應關系，則承租人在占有使用租賃物期間的利益，通過租賃物的提前變現抵償租金債權，其利益“失之東隅，收之桑榆”，并無顯著缺失。

　　唯須注意的是，從承租人持續占用使用租賃物，到移交給拍賣變賣的買受人，這兩個時間段之間可能有時間差。此間，租賃物占用使用的收益、租賃物折舊，對承租人的利益有直接影響，因閑置而造成的損失將由承租人承擔。為避免此間價值的無謂耗費，應當盡可能縮短這個時間差。如果此間的價值耗費非因承租人的過錯而導致，可以在各方的損失認定時予以慎重考量。

　　值得關注的另一個問題是不動產的融資租賃。如果約定租賃期滿，租賃物歸屬于出租人所有，則變價款抵償全部租金，對承租人利益亦無實質影響。但約定租賃期滿，租賃物歸承租人所有時，租賃物被提前變價抵償租金債權，對于承租人而言利益影響重大：其以支付全部租金為對價，本來可以取得租賃期間占有使用租賃物的全部收益以及租賃物到期后的所有權；現在出租人按照擔保物權行權，將導致承租人到期后完全喪失物權。超過租金部分的租賃物價款歸屬，應當如何確定？此時，仍應回到融資租賃合同對租賃期滿時租賃物歸屬的約定，據此確定雙方的履行利益。如果約定租賃期滿租賃物歸屬于承租人，拍賣變賣價款超過租金的部分，仍應歸屬于承租人；反之，則應歸屬于出租人。概言之，應當以履行利益確定拍賣變賣的溢價歸屬。厘清其背后的法理，可以發現，對于租賃物是動產時的拍賣變賣溢價，亦同此理。

　�。ㄈ﹫绦挟愖h：租賃物權屬與對抗

　　《民法典》第388條對融資租賃出租人物權的影響是增容還是變性，在執行異議和執行異議之訴中，影響亦非常重大。在租賃物已經登記的前提下，如果認為出租人享有的僅是擔保物權而不是所有權，則不足以對抗承租人債權人對租賃物的強制執行，因為執行程序可以保障其價值實現上的優先權。而堅持出租人對已登記的租賃物享有所有權，則足以對抗承租人其他債權人對租賃物的強制執行。

　　在法律上，能否對抗，取決于出租人的權利定性。在現實的經濟利益上，能否對抗，直接影響承租人能否繼續占有使用租賃物。此點對出租人、承租人而言，都有重大利益關切，并非單純的“抽象法理問題”，明確“增容說”的立場而非“變性說”的立場，才能有效保障出租人的正當權利。

　�。ㄋ模┢飘a行權：有無取回權

　　《民法典》第388條對融資租賃的沖擊，最大的爭議反映在破產程序中出租人的權利定性和行權方式，主要有別除權說、取回權說和別除權與取回權并存說三種觀點。

　　別除權說以高圣平教授為代表。主要觀點是：“在承租人破產之時，出租人僅得主張破產別除權。在出租人的所有權已經登記的情形之下，出租人向破產管理人申報有擔保債權；在出租人的所有權尚未登記的情形之下，出租人的所有權不得對抗破產管理人，出租人僅得申報無擔保債權（租金債權）�！崩碛捎兴模旱谝�，因為《民法典》第388條的改造，出租人的所有權僅有擔保權能，破產取回權的基礎已經喪失；第二，《民法典》第752條規定的取回權的性質是擔保物權實現程序，而非所有權返還請求權；第三，出租人的所有權未經登記不得對抗破產管理人；第四，別除權說有利于厘清物權競爭順位及清算。

　　取回權說以最高人民法院第二巡回法庭為代表，理由是出租人基于買賣合同取得所有權，該所有權的擔保功能并不否認其所有權屬性。

　　別除權與取回權并存說以吳光榮教授為代表。吳光榮認為，出租人選擇要求承租人支付全部租金時，可以就租賃物優先受償；也可以選擇解除合同并行使破產取回權，取回租賃物�！睹穹ǖ洹穭h除了《合同法》第242條有關租賃物不屬于承租人破產財產的規定，是因為該條規定過于絕對，與破產管理人可以選擇繼續履行合同與解除合同的規定不符，該條規定并未否定出租人的破產取回權。

　　對上述觀點，有必要從破產法的法理和法律規定的角度審視。破產法僅僅是一個統合性的權利沖突處理程序，破產法本身沒有變性功能�！白鹬胤瞧飘a法規范”是破產法的基本原則�；谶@一原則，“在適用或制定破產法規則之前，必須首先澄清非破產法規則下的法律關系。除非基于特殊的政策考量，原則上不應對非破產法規范進行變動；除非法律作了特殊規定，原則上應遵守實體法上的有關規范”�！疤幚砥飘a法與民法關系的基本規則應當是，除非有特別理由，程序法應貫徹實體法的規定�！爆F行有效的《民法典》合同編融資租賃合同章、《民法典擔保解釋》的規定并未因進入破產程序而被改變，除非《中華人民共和國企業破產法》（下稱《企業破產法》）對此作出了特別規定。據此，對承租人破產時出租人對租賃物的權利性質與行權方式的分析，仍應當回到《民法典》及《企業破產法》的規定上。

　　就破產程序中出租人的物權，《民法典》將《合同法》第242條“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產”修改為第745條“出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人”。民法典起草人參與撰寫的釋義書中將此修改的動因解釋為“消滅隱形擔�！�，解決“出租人對租賃物享有的所有權并不對外公示，但卻可以行使真正所有權人的權利，甚至在破產中享有取回權”影響“交易安全”的后果，因此成為民法典編纂過程中修訂的重點條文�！盎趯崿F優化營商環境、消滅隱形擔保的總目標”，修訂的結果是“規定出租人對租賃物享有的所有權未經登記不得對抗善意第三人，明確必須登記了才能取得對抗第三人的效力”，在多個物權并存時，“適用本法物權編第414條第2款之規定處理清償順序問題”。

　　《民法典》的這種修改及解讀是否從根本上否定了出租人在承租人的破產程序中的取回權？筆者認為，并沒有。理由有三：第一，在規范條文上，將法律明定的出租人享有租賃物的所有權改為未經登記不得對抗善意第三人，并未否定出租人享有的所有權，從邏輯上來說，是首先肯定出租人享有所有權，才有后續能否對抗善意第三人的問題；從法律后果上來看，是確定出租人的所有權和其他權利人的對抗、順位問題。此修改雖然弱化了出租人的所有權，但并未否定其所有權。第二，在出租人已經辦理了依法登記的情況下，出租人的所有權能夠產生對抗善意第三人的效力，與合同法時代《合同法》第242條的法律后果一致。第三，《民法典》第745條明確規定“出租人對租賃物享有的所有權”而不是出租人享有的“擔保物權”，不能突破規范文義規定，強行解釋出承租人進入破產程序后就變性為擔保物權。

　　在《企業破產法》的語境下，承租人進入破產程序后，對融資租賃合同產生的主要影響是破產管理人對是否繼續履行融資租賃合同具有選擇權。根據《企業破產法》第18條的規定，融資租賃合同作為繼續性履行合同，并不因為承租人的破產而當然解除。如果管理人選擇了繼續履行，則其應當按約繼續支付租金。如果承租人的管理人未繼續支付租金，但承租人繼續占用使用租賃物，出租人仍然可以依據《民法典》第752條的規定，請求支付全部租金，“也可以”解除合同，收回租賃物。該條規定在破產程序中的執行，沒有受到破產法規定的限制和克扣。在已經依法辦理租賃物登記的情況下，出租人還可以依據《民法典擔保解釋》第65條的規定，以拍賣、變賣租賃物的價款優先受償。概言之，承租人破產時，如果管理人未選擇繼續履行融資租賃合同并按期支付租金，出租人有三種行權方式可供選擇：第一，僅主張債權（全部未付租金），此時，全部租金只能作為普通債權參與破產程序受償；第二，僅主張破產程序中的取回權，收回租賃物；第三，主張別除權，以已依法登記的租賃物價款優先清償債權（全部未付租金）。據此，《民法典》第388條及《民法典擔保解釋》第65條的規定在承租人破產程序中的效果，依然是增容而非變性。

　　因此，別除權與取回權并存說更符合《民法典》的體系解釋結果。別除權說的理由立基于變性說，與《民法典》合同編融資租賃合同章的規定不符，其有無物權對抗效力的問題和別除權說無直接關聯，在所有權登記對抗的語境下也能夠得到妥當解釋，無須變性。而取回權說僅針對出租人主張取回租賃物的情形，未將出租人主張以已登記的租賃物價款優先受償納入評價范圍，事實上忽略了出租人的選擇權。唯有別除權與取回權并存說，完整體現了《民法典》第752條、《民法典擔保解釋》第65條在承租人破產時的各種權利選擇形態，更符合《民法典》立法本意（參見表2承租人破產未付租金但仍占有使用租賃物時，出租人的行權方式）。

　　六、同命相連

　　擔�；脑鞂ΡＡ羲袡噘I賣的沖擊與啟示

　　同為《民法典草案說明》對《民法典》第388條規定的非典型擔保合同的列舉對象，保留所有權買賣中出賣人在合同履行期間的物權屬性，也遇到了與融資租賃出租人物權屬性的同樣爭議。換句話說，民法典的實質性擔保觀對保留所有權買賣和融資租賃產生的同樣的沖擊和影響，也面臨著合同履行期間出賣人享有的是擔保物權還是所有權的困惑。

　　實質擔保觀主張，“民法典下所有權保留規則的繼受史，揭示了這些規則間接繼受自1918年《美國統一附條件買賣法》下的擔保權構成，實質規則體現的是標的物被交付后保留賣主只享有擔保權”，不能用德國的所有權構成加以解釋。因為所有權構成下的各種解釋方案都無法合理解釋《民法典》第643條第2款中的“多退少補”規則，只有以擔保權定性才能解釋。

　　而所有權論者則指出，消除隱形擔保的動機值得肯定，但其主要目的在于消除擔保物權的外部效應，而非縮減民事交易的原有空間。若出賣人選擇解除買賣合同，其仍可享有所有權的保護，并有權在買受人陷入危機時提起第三人異議之訴、主張破產取回權。變化僅在于，未登記不得對抗善意第三人。

　　從法律繼受的角度看，“《美國統一商法典》第9編的擔保一元化模式將所有具有擔保功能的條款強制轉化為擔保權益”，以“其第2編‘所有權解體’的核心思想為基礎，這種異質的所有權與我國民法典的絕對所有權概念難以銜接”，而在我國目前立法的民法理論體系下，《民法典》第642條規定的選擇性救濟路徑已足以滿足出賣人的價款擔保需求，故無須進行實質擔保觀的整體改造。

　　本文贊同所有權論的觀點。從《民法典擔保解釋》第64條規定看，其對《民法典》第642條規定的解釋，亦采取了“增容”的模式，而非否定取回權，只能主張擔保物權的價值優先受償。

　　比較融資租賃合同和保留所有權買賣，二者的共性在于：在合同的履行期間，所有權主要體現為擔保功能，但在解除合同時，出租人/出賣人仍得主張基于所有權的取回權，而非僅僅是對標的物價值上的優先受償權。二者的差異在于：第一，融資租賃交易涉及三方當事人，有買賣合同與融資租賃合同的所有權轉移和接續，而保留所有權買賣只有兩方當事人，所有權只涉及一次轉移；第二，融資租賃合同中，還可以約定租賃期滿，租賃物歸屬于出租人，而保留所有權買賣合同正常履行后，期滿時所有權只能歸屬于買受人。因此，擔保權變性說在解釋融資租賃所有權性質上更為擰巴。從變性說對二者的影響來看，如果保留所有權買賣合同的履行期間，出賣人享有的僅僅是擔保權，那么這種交易是否還應當稱為“保留所有權買賣”？對其稱謂的沖擊，可能就是釜底抽薪了。

　　七、結語

　從比較法上來看，以“動產擔保交易的功能主義”來解釋融資租賃交易中出租人的權屬，在理論上來源于美國動產擔保交易法上功能主義一元化的動產擔保概念以及統一的交易規則。但聯合國《動產擔保交易立法指南》雖然建議各國動產擔保交易法制采取功能主義立法方法，仍考慮各國間法制傳統的差異，為所有權融資擔保提供了“統一化路徑”（將動產上所有擔保購買價金償付的權利都規定為購買價金擔保物權）和“非統一化的路徑”（同時在法律體系中規定購買價金擔保物權和融資租賃交易中的所有權）兩種選擇。而我國民法學理論的繼受與《民法典》合同編融資租賃合同章的表達仍為大陸法系的“形式主義”模式，明確規定了出租人在融資租賃合同期間的所有權。故將其變性為擔保物權，與我國的法理及法律均不符。

　　從規范對象來看，“動產擔保交易的功能主義”理論刻意忽略不動產融資租賃交易，事實上造成動產融資租賃和不動產融資租賃交易法理的人為分裂，理論解釋路徑難謂周延。在融資租賃合同雙方約定租賃期屆滿，租賃物歸屬于出租人的情況下，“變性論”還將產生所有權歸屬與變動的階段性錯亂（合同履行期間所有權歸承租人，租賃期滿卻又歸屬于出租人）。更為重要的是，將出租人對租賃物物權權屬強行降格為“擔保物權”，導致出租人權利和權能的顯著削弱，不僅與《民法典》合同編明文規定的內容相悖，而且實質上制約和限制了出租人的行權方式乃至融資租賃行業的正常發展。故“變性論”與法理上和實務上皆不可取。

　　而“增容論”在肯定融資租賃出租人所有權的前提下，肯定其擔保功能，在《民法典》及融資租賃的租賃物權屬登記制度已經得以明確的情況下，能夠實現功能主義擔保立法所欲達到的“優化營商環境、消滅隱形擔�！钡哪康�。在嚴格遵循現有合同及物權權利體系的前提下，通過肯定其擔保功能，增加了出租人的權利實現方式，而未傷及交易安全，無須否定立法條文表達，是更優的也是更能體系化解釋民法典的路徑選擇。

　　斟酌兩種觀點的法理、法律基礎及其利弊，《民法典擔保解釋》第1條準確框定了融資租賃“擔�；钡倪吔�，并通過第65條對《民法典》第752條的解釋實現了“增容”的行權方式，是精當的。司法解釋已經作出了正確的規范續造。在《企業破產法》未就此作出特別規定的情況下，承租人破產時，出租人的權利性質及行權方式則是《民法典》第752條、《民法典擔保解釋》第65條在破產程序中的映射，亦應與未破產時保持一致性。

　　所有權的擔保功能，不等于擔保物權。融資租賃交易的功能主義擔保立法增加了出租人實現物權的方式和路徑，并未否定其所有權性質�？隙ㄆ渌袡嘈再|，與明確該所有權具有擔保功能，并不矛盾。解決優化營商環境、消滅隱形擔保的立法和釋法路徑是租賃物的權屬登記，而非租賃物的權屬變性。在《民法典》第388條的含蓄表達之下，《民法典擔保解釋》的發展是精當的。因此，學說及實務亦應遵循“增容論”而非“變性論”。